Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 317

Commentaire sur la décision Tapitec inc. c. Blainville (Ville de) – L’effet de la restriction de la concurrence (par des clauses d’admissibilité, de conformité ou de qualité) sur le caractère essentiel ou accessoire d’une clause d’un appel d’offres

Référence: 

Nicholas Jobidon, “Commentaire sur la décision Tapitec inc. c. Blainville (Ville de) – L’effet de la restriction de la concurrence (par des clauses d’admissibilité, de conformité ou de qualité) sur le caractère essentiel ou accessoire d’une clause d’un appel d’offres”, dans Blogue de Nicholas Jobidon, 30 avril 2017, en ligne: http://jobidonavocat.ca/tapitec.

OU

Nicholas Jobidon, “Commentaire sur la décision Tapitec inc. c. Blainville (Ville de) – L’effet de la restriction de la concurrence (par des clauses d’admissibilité, de conformité ou de qualité) sur le caractère essentiel ou accessoire d’une clause d’un appel d’offres”, dans Repères, éditions Yvon Blais, avril 2017, EYB2017REP2172.

Résumé

L’auteur commente cette décision de la Cour d’appel qui identifie une nouvelle méthode permettant de distinguer les éléments essentiels des éléments accessoires qui se retrouvent dans les documents d’appel d’offres. Cette nouvelle méthode simplifiera assurément la tâche des décideurs à venir puisqu’il s’agit d’une question récurrente en droit des marchés publics.

 

INTRODUCTION

Les organismes publics et municipaux qui désirent conclure des contrats au-delà d’un certain montant font face à de nombreuses contraintes[1], par exemple celle de devoir procéder par appel d’offres lorsque le montant de la dépense excède un certain seuil. Bien qu’ils ne puissent choisir leur cocontractant, ces organismes peuvent toujours déterminer leurs propres besoins, même lorsque cela implique de réduire la concurrence que la procédure d’appel d’offres a pour objet de susciter. Un problème récurrent en droit des marchés publics est toutefois de distinguer lesquelles des exigences ainsi ajoutées aux documents d’appel d’offres constituent des clauses dites « essentielles » de celles dites « accessoires » auxquelles l’organisme pourra ultimement déroger.

Compte tenu de la complexité de ce départage, les idées soulevées dans l’affaire Tapitec inc. c. Blainville (Vile de) 2017 QCCA 317 par la Cour d’appel seront sans doute les bienvenues !

 

I– LES FAITS

En avril 2011, la Ville de Blainville (défenderesse) avait lancé un appel d’offres avec évaluation de la qualité afin de trouver un entrepreneur pour l’installation pour le revêtement d’un terrain de soccer (par. 2).

Les documents d’appel d’offres prévoyaient que l’entrepreneur devait avoir son établissement et être en exploitation depuis au moins cinq ans au Québec (par. 4). La clause se lisait comme suit :

1.3 Qualification de l’Entrepreneur

L’installation du revêtement doit être faite par un entrepreneur ayant sa principale place d’affaires et opérant depuis au moins cinq (5) ans au Québec. Il doit posséder une licence entrepreneur spécialisé (4212‑ revêtement souple) émise par la Régie du bâtiment du Québec. De plus, il doit posséder une licence d’entrepreneur spécialisé avec les catégories appropriées pour chaque type d’ouvrage, tel que requis par la Régie du Bâtiment du Québec.

Il doit également fournir une main d’oeuvre en nombre suffisant et constituée d’ouvriers spécialisés et expérimentés pour procéder à l’exécution des ouvrages décrits dans le présent mandat. L’équipe de réalisation doit avoir à sa tête un contremaître possédant au moins cinq (5) années d’expérience pertinente dans la construction de base granulaire et l’installation de revêtement synthétique pour des terrains à double vocation.

[…]

L’Entrepreneur retenu doit soumettre au maitre d’oeuvre pour approbation, une liste complète de références (incluant des personnes-ressources, ainsi que leurs coordonnées) pour des travaux identiques réalisés au cours des cinq (5) dernières années, l’affectation de son personnel, le curriculum vitae du contremaître, ainsi que tout autre document jugé pertinent.

L’Entrepreneur adjudicataire devra s’être le mieux qualifié en obtenant le pointage final le plus élevé conformément à la méthode d’évaluation du produit (voir annexe 1).

[…]

Le soumissionnaire ultimement retenu, Les sols Sportica inc., ne remplissait pas la condition d’avoir été en activité depuis cinq ans. Selon un des témoins impliqués dans la confection des documents d’appel d’offres, cette exigence avait été incluse pour s’assurer d’avoir une entreprise fiable qui puisse honorer la garantie de huit ans et qui avait l’expertise requise pour exécuter les travaux (par. 26).

Le comité d’évaluation de la qualité des soumissions a accordé 78 points à Tapitec et 79,83 à Sportica (par. 3). En fonction du calcul de pondération servant à établir le rapport qualité-prix, Tapitec s’est vu refuser le contrat même si elle avait la soumission la moins élevée (à 482 274,98 $).

Tapitec considérait que la soumission de Sportica était non conforme puisque celle-ci ne respectait pas l’exigence des cinq années d’expérience, et exigeait donc des dommages-intérêts équivalents au profit qu’elle aurait réalisé si elle avait obtenu le contrat comme il se devait. La Ville considérait quant à elle qu’elle possédait une discrétion pour passer outre à une exigence accessoire de ses documents d’appel d’offres, en vertu notamment de la clause 6 de ses documents d’appel d’offres (par. 12) :

  1. ACCEPTATION DES SOUMISSIONS

6.1 La Ville n’est tenue d’accepter ni la plus basse ni aucune autre des soumissions. Elle peut rejeter toutes les soumissions sans encourir quelque responsabilité pour dommages ou pertes de profits de qui que ce soit.

6.2 Cependant, si elle décide d’accepter une des soumissions, la Ville s’engage envers les soumissionnaires à n’accepter qu’une soumission conforme et ce, sous réserves des dispositions de la clause 6.3 des présentes.

6.3 La Ville peut passer outre à tout vice de forme ou défaut mineur que peut contenir une soumission lorsque, dans son opinion, les meilleurs intérêts de la Ville seront servis par une telle décision et qu’il n’en résulte aucun préjudice pour les autres soumissionnaires.

Le juge de première instance a considéré qu’il s’agissait d’une non-conformité sur un élément accessoire, et que la municipalité avait le pouvoir d’y renoncer (par. 6-7). En Cour d’appel, la seule question en cause est de savoir si l’irrégularité porte sur un élément accessoire ou sur un élément essentiel des documents d’appel d’offres (par. 11).

II– LA DÉCISION

D’entrée de jeu, la Cour d’appel souligne que l’interprétation faite par le juge de première instance des documents de soumission doit faire l’objet de déférence (par. 9), mais qu’en l’espèce il y a une erreur révisable (par. 10). De plus, la Cour a rappelé qu’un appel d’offres avec évaluation de la qualité doit quand même faire l’objet d’une évaluation de sa conformité (par. 16).

Afin de distinguer entre les éléments essentiels et accessoires de l’appel d’offres, la Cour a retenu le critère de l’égalité entre les soumissionnaires (par. 18, citant R.P.M. Tech[2]). Toutefois, le seul critère de l’égalité n’est pas suffisant : un élément sera considéré comme essentiel si le fait d’y passer outre affectait l’intégrité du processus d’appel d’offres (par. 19). Pour déterminer si une exigence est accessoire ou essentielle, la Cour a donc adopté une nouvelle démarche à trois étapes :

1) l’exigence est-elle d’ordre public ? 2) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel ? et 3) à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres ?[3]

En réponse à ces questions, la Cour a déterminé que, premièrement, la clause 1.3 portant sur les cinq années d’expérience n’était pas une clause d’ordre public (par. 22), et que deuxièmement, la clause 1.3 n’indiquait pas expressément que les cinq ans d’expérience étaient une clause essentielle (par. 25), bien que la forme utilisée à la clause 1.3 était impérative (par. 30).

Toutefois, quant à la troisième question, la Cour a considéré que l’ensemble des documents d’appel d’offres laissait entendre que cette exigence était essentielle. La Cour a reconnu que la municipalité avait le pouvoir d’édicter une clause restreignant la concurrence, pour autant que celle-ci ne soit pas illégale (par. 33, citant les arrêts Anor[4] et Yvan Boisvert[5]) et qu’elle poursuive « un objectif important et légitime » (par. 33)].

La Cour d’appel a ensuite innové une deuxième fois en retenant un nouveau critère pour déterminer si une clause de l’appel d’offres est essentielle ou accessoire : la Ville de Blainville ne pouvait passer outre à une condition qui avait pour effet de restreindre la concurrence (par. 35). Cette exigence était liée à l’intégrité et à l’efficacité du processus, même si elle n’avait pas directement d’impact sur le prix (par. 37) :

En conséquence, la soumission de Sportica était non conforme. Tapitec aurait donc dû recevoir le contrat et a droit à sa perte de profits de 78 389,43 $ (par. 41).

III– LE COMMENTAIRE DE L’AUTEUR

Cette décision apporte une double innovation en droit des marchés publics, et plus particulièrement quant à la question de la détermination du caractère essentiel ou accessoire des exigences des documents d’appel d’offres.

  1. Critères d’admissibilité, de conformité et de qualité

L’arrêt Tapitec force un réexamen des différents types d’exigences qui peuvent se retrouver dans les documents d’appel d’offres : les critères d’admissibilité, de conformité, et de qualité.

Premièrement, les critères d’admissibilité sont ceux qui sont intrinsèquement liés au soumissionnaire personnellement, et non à la soumission[6]. Par exemple, le fait pour les soumissionnaires d’être sur la liste des entreprises autorisées par l’Autorité des marchés financiers[7] est un critère d’admissibilité pour certains contrats ; dans ces cas, le soumissionnaire doit impérativement être inscrit sur la liste afin que sa soumission soit même considérée. Si un soumissionnaire ne respecte pas les critères d’admissibilité de l’appel d’offres, sa soumission sera nécessairement rejetée sans égard à la conformité ou à la qualité de celle-ci. À titre d’exemple, une municipalité pourrait également exiger que les entreprises soient situées dans un certain rayon de la municipalité[8] ou que l’entreprise n’ait pas participé à la confection des documents d’appel d’offres[9].

Deuxièmement, les critères de conformité servent à déterminer les besoins de l’organisme. En effet, la procédure d’appel d’offres n’a pas comme conséquence que l’organisme public doive choisir la marchandise ou le service de la qualité minimale (donc la moins chère) : celui-ci conserve toujours la discrétion de déterminer ses propres besoins[10] (sous certaines contraintes) et il peut imposer certaines conditions de base que la soumission doit respecter pour être recevable. En principe, les produits ou les services soumis qui ne remplissent pas ces conditions de bases seront rejetés, à moins que la condition en question soit considérée comme une condition « accessoire » (et non « essentielle ») des documents d’appel d’offres[11].

Troisièmement, les critères de qualité n’existent que dans le contexte d’un appel d’offres avec évaluation de la qualité. En plus des conditions de bases décrites au paragraphe précédent, cette procédure d’adjudication exige des soumissionnaires que ceux-ci incluent à leur soumission une démonstration de la qualité de leur offre en fonction de divers critères déterminés dans les documents d’appel d’offres. Un comité de sélection accorde ensuite des points aux soumissionnaires, et ces points pourront être utilisés pour déterminer qui remporte l’appel d’offres[12]. Par exemple, en fonction du contrat, un organisme pourrait demander aux entrepreneurs intéressés de démontrer leur compétence à l’aide d’exemples de travaux antérieurs, leur implication dans la communauté, les impacts positifs de leurs produits ou services sur le développement durable, etc.

Les organismes publics et municipaux disposent d’une grande discrétion pour déterminer les critères d’admissibilité[13], de conformité[14] et (le cas échéant) de qualité qu’ils désirent insérer dans leurs documents d’appel d’offres. Après tout, l’organisme adjudicataire est le mieux placé pour déterminer ses propres besoins et autres priorités contractuelles. Évidemment, ce pouvoir demeure sujet aux règles de droit administratif restreignant la portée des pouvoirs des organismes publics et municipaux ; ainsi, une municipalité ne pourrait insérer des critères arbitraires[15] ou contraires à l’ordre public[16].

  1. Démarche pour déterminer le caractère essentiel ou accessoire d’une exigence de conformité

Bien que l’appel d’offres au coeur de cette décision comportait un volet d’analyse de la qualité, la Cour d’appel a déterminé que le critère en cause – selon lequel l’entrepreneur devait être en exploitation depuis cinq ans au Québec – était une condition de conformité (et non de qualité) ; le fait de s’y conformer ou non n’avait donc pas d’impact sur la qualité de la soumission, mais plutôt sur sa conformité.

Le non-respect d’une de ces conditions ne signifie toutefois pas le rejet automatique de la soumission : encore faut-il déterminer si l’exigence en question est une exigence essentielle ou accessoire du document d’appel d’offres. Dans le premier cas, l’organisme n’a aucun choix et doit impérativement rejeter la soumission[17], alors que dans le deuxième, il conserve une certaine discrétion pour accepter ou non la soumission[18].

Il n’est toutefois pas aisé de déterminer si une exigence de l’appel d’offres est essentielle ou accessoire ; cette détermination est purement une question de droit privé qui revient au juge, et l’organisme ne peut invoquer sa bonne foi[19] ou s’attendre à ce que la Cour fasse preuve de quelque déférence envers sa décision. Puisque la question de savoir si une exigence est essentielle ou accessoire s’inscrit dans une démarche d’interprétation contractuelle (le « contrat A »), il faut être extrêmement prudent en se fiant à la jurisprudence précédente ; une clause qui a été considérée comme essentielle ou accessoire dans une cause ne le sera pas nécessairement dans un autre contexte. C’est pourquoi Me Marco Rivard propose que :

[19] Devant un problème de non-conformité, on se posera souvent une question du type : « Est-ce que le fait d’avoir produit un cautionnement de soumission au lieu d’un chèque visé constitue une irrégularité mineure ou majeure ? »

[20] Or, on ne peut répondre par oui ou par non à cette question, car elle est mal posée. Elle devrait plutôt être formulée comme suit : « Compte tenu du libellé des documents d’appel d’offres et des dispositions législatives et réglementaires qui s’appliquent à l’organisme public, est-ce que cette irrégularité doit être considérée comme mineure ou majeure ?[20]

Par le passé, la Cour d’appel avait principalement eu recours à quelques critères généraux pour déterminer le caractère essentiel ou accessoire d’une exigence, par exemple :

  • si l’exigence a un impact sur le prix[21] ;
  • si le fait de passer outre à son non-respect peut entraîner un déséquilibre entre les soumissionnaires[22] ; ou
  • si les documents d’appel d’offres indiquent qu’il s’agit d’un élément essentiel[23].

Dans Tapitec, la Cour d’appel a adopté un nouveau test à trois étapes fondé sur le passage suivant d’un article de doctrine[24] :

[61] Afin de déterminer le caractère essentiel ou accessoire d’un élément de non-conformité, on peut procéder à une analyse en trois étapes :

  1. La législation et la règlementation applicable rendent-elles obligatoire l’imposition de l’exigence à laquelle le soumissionnaire n’est pas conforme ? Les dispositions de la loi imposant l’appel d’offres sont d’ordre public et l’organisme public ne peut y renoncer ; aussi considère-t-on normalement que les exigences imposées par la règlementation applicable fait partie du contrat.
  2. Les documents d’appel d’offres indiquent-ils expressément la nature de l’exigence ? Tel que nous en avons discuté ci-dessus, l’organisme public dispose de la liberté, à l’étape de la préparation des documents d’appel d’offres et sous réserve des prescriptions de la règlementation applicable, de préciser lesquelles des exigences de l’appel d’offres constituent des éléments essentiels de celui-ci. L’intention des parties à ce niveau sera normalement respectée, à moins que l’une des exigences ne soit déclarée abusive.
  3. À la lumière des usages, des obligations implicites identifiées par la jurisprudence et surtout de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres ? Si aucune des questions précédentes ne permet de déterminer la nature majeure ou mineure d’une exigence, il faudra alors étudier les documents d’appel d’offres dans leur ensemble afin de déterminer l’intention des parties.[25]

Ce test n’était pas une idée originale, mais se voulait plutôt être une réorganisation des notions dégagées antérieurement. Son adoption par la Cour d’appel s’inscrit nettement dans la lignée de sa propre jurisprudence.

  1. Nouvel élément pour déterminer le caractère essentiel ou accessoire d’une exigence de conformité

Finalement, dans la troisième étape de la démarche, la Cour d’appel a indiqué que les critères de conformité qui ont pour effet de limiter la concurrence sont nécessairement des exigences essentielles :

[33] […] En l’espèce, il apparaît difficile de soutenir que l’imposition d’une condition qui a précisément pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires qualifiés est valide tout en maintenant que cette condition est, par ailleurs, mineure et non essentielle.

Même si un critère restreignant la concurrence n’a pas d’impact sur les prix soumis par les soumissionnaires, et n’a a priori pas d’impact sur l’égalité entre les soumissionnaires, un tel critère a pu avoir un impact significatif avant l’ouverture des soumissions. En fonction des circonstances, on pourra présumer qu’une telle clause a eu pour effet d’empêcher des entrepreneurs de soumissionner en premier lieu, et que ces entrepreneurs auraient pu déposer une soumission moins chère ou de meilleure qualité qui aurait pu remporter l’appel d’offres. En conséquence, il n’est plus possible, après l’ouverture des soumissions, de passer outre à une telle exigence ; il s’agit donc d’une condition essentielle de l’appel d’offres.

CONCLUSION

Cette décision apporte une clarification importante au droit des marchés publics en rassemblant les critères jusque-là identifiés par la jurisprudence en un seul test compréhensif. Considérant le nombre et l’importance des litiges qui dépendent de la distinction entre les éléments essentiels et accessoires, cette nouvelle démarche pourra, on l’espère, ajouter de la cohérence à la jurisprudence !

[1] Qui se retrouvent notamment (dans le cas qui nous occupe) dans la Loi sur les cités et villes, RLRQ, c. C-19, art. 573 et s.

[2] R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville), REJB 2004-60675 (C.A.).

[3] Par. 20-21 de la décision commentée, citant Pierre GIROUX et Nicholas JOBIDON, « Les appels d’offres : une entreprise risquée ? Survol des risques : la perspective de l’organisme public », dans S.F.P.B.Q., Congrès annuel du Barreau du Québec (2010), Montréal, Éditions Yvon Blais, par. 30.

[4] Construction Anor inc. c. Montréal (Communauté urbaine), [1996] J.Q. no 4174 (C.A.).

[5] Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville de), [2004] J.Q. no 1589.

[6] Voir notamment les articles 5(1)3o et 6 des Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, RLRQ, c. C-65.1, r. 2 ; Règlement sur les contrats de services des organismes publics, RLRQ, c. C-65.1, r. 4 et Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, RLRQ c. C-65.1, r. 5, qui prévoient l’existence de tels critères (bien que cet article ne s’applique pas aux municipalités).

[7] En vertu des articles 21.17 et suivants de la Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ, c. C-65.1.

[8] Construction Yvan Boisvert c. Drummondville (Ville de), REJB 2004-54672 (C.A.).

[9] Roche ltée, groupe-conseil c. Québec (Procureur général), 2014 QCCS 2917.

[10] Voir par exemple l’affaire Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy, EYB 2009-161283 (C.S.), 2009 QCCS 3018.

[11] Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116, 2007 CSC 3.

[12] Pour un survol des types d’appel d’offres avec évaluation de la qualité, voir les commentaires sous l’article 10 dans Pierre GIROUX, Denis LEMIEUX et Nicholas JOBIDON, Loi commentée sur les contrats des organismes publics, 2e éd., Brossard, CCH, 2013.

[13] Roche ltée, groupe-conseil c. Québec (Procureur général), 2014 QCCS 2917.

[14] Voir notamment Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy, EYB 2009-161283 (C.S.), 2009 QCCS 3018 et Distribution Jean Blanchard inc. c. Régie de gestion des matières résiduelles de Manicouagan, 2016 QCCS 4417.

[15] Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617.

[16] R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), REJB 2004-60675 (C.A.).

[17] M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619.

[18] Voir notamment Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116, 2007 CSC 3 ; Mercier c. Raby, 2008 QCCA 1830, EYB 2008-148179 (C.A.).

[19] Précité, note 18 ; Bau Québec ltée c. Ste-Julie (Ville), REJB 1999-14900, [1999] R.J.Q. 2650 (C.A.).

[20] Marco RIVARD, « Guide pratique sur les soumissions non conformes », ouvrage thématique, Montréal, Soquij, 2008, par. 19-20.

[21] Mercier c. Raby, 2008 QCCA 1830, EYB 2008-148179 (C.A.) ; Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, 2010 QCCA 219, EYB 2010-169350 (C.A.).

[22] Mercier c. Raby, 2008 QCCA 1830, EYB 2008-148179 (C.A.) ; R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville), REJB 2004-60675 (C.A.).

[23] Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010 QCCA 1871.

[24] Par. 20 de la décision commentée.

[25] Pierre GIROUX et Nicholas JOBIDON, « Les appels d’offres : une entreprise risquée ? Survol des risques : la perspective de l’organisme public », dans S.F.P.B.Q., Congrès annuel du Barreau du Québec (2010), Montréal, Barreau du Québec, par. 61 (références omises). Disponible en ligne : https://edoctrine.caij.qc.ca/congres-du-barreau/2010/687367525.


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